作者︱康乐【导读】伴随游戏行业的迅猛发展，游戏企业要在激烈竞争中发展壮大就需要融资造血，细数游戏企业的“家珍”游戏软件的著作权被视为“那一只能生金蛋的鸡”。
本文将向读者介绍目前游戏软件著作权融资性售后回租的现状，谈一谈司法实践中对此问题的观点，以求能为游戏企业盘活版权提出可行的路径。
游戏软件著作权售后回租的现状关于知识产权作为融资融资租赁标的物，从中央决策到地方政策层面均是持放宽态度。
国务院于2015年出台了《国务院办公厅关于加快融资租赁业发展的指导意见》，其中提到加快重点领域融资租赁发展，拓宽文化产业投融资渠道；北京、天津、山西、山东、深圳等省市亦配合出台了相关实施细则。
2014年，在北京市委宣传部和北京市国有文化资产监督管理办公室指导下，成立了国内第一家以文化资产融资租赁为主业的融资租赁公司——北京市文化科技融资租赁股份有限公司（下称北京文科）。
2015年9月13日《北京市服务业扩大开放综合试点实施方案》发布明确提出，著作权、专利权、商标权等无形文化资产可融资租赁。
这种文化无形资产融资租赁业务主要有两种形式，即“直租”和“售后回租”。
其中，“直租”是指租赁公司购买文化企业所需资产，再租给文化企业，收取企业租金的模式。
“售后回租”即由文化企业将自有资产或外购资产出售给融资租赁公司后，租赁公司再将其回租于文化企业，收取企业租金的模式。
笔者通过搜寻相关资料发现，近年来通过游戏软件著作权融资租赁的部分企业：从上述表格发现，游戏企业选择的融资租赁形式均是售后回租，即承租人将游戏软件著作权转让给出租人获得转让费，再从出租人获得许可使用权（相当于租赁），按期支付使用费（相当于租金），租期结束后可以象征性价格受让该知识产权，交易双方除了签订融资租赁合同，还签订有担保合同，或提供保证人担保；租赁期限以2～3年居多，年利率为5%～7%，按季度支付租金；一般有回购条款，回购条件较低。
这种方式与传统的融资租赁的形式有所不同，售后回租中的当事人高度重合，卖方(承租人)将自有的游戏软件著作权出售给买方并租回使用，即承租人和出卖人合二为一。
通过这种方式，买方既可以获得企业发展所需要的资金，又可以对版权资产继续占有、使用。
售后回租构成融资租赁法律关系的司法观点《中华人民共和国合同法》第237条规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。
笔者认为，售后回租的本质是通过租赁财产的使用权达到融资的目的，它与借贷合同的区别在于，融资租赁合同要求有租赁物的存在、所有权转移，并且涉及出租人、承租人和出卖人三方当事人，而借款合同并无租赁物的存在，只有货币的借入与偿还关系，并且仅涉及借款人与贷款人两方当事人。
以北京文科开展的知识产权售后回租业务为例，作为租赁物的游戏软件均办理了著作权登记即真实存在的，签订的《融资租赁合同》均约定“从北京文科向出卖人第一次支付租赁物购买价款之时起，租赁物的著作权属于北京文科”同时，与承租人签订《著作权转移证书》载明《融资租赁合同》项下全部租赁物的著作权由承租人转移给北京文科，即租赁物所有权发生了转移。
因此，著作权售后回租符合融资租赁法律关系的特征。
上海市一中院、二中院发布的《2009-2013年融资租赁合同纠纷审判白皮书》中明确，在司法审判中，判断一项交易是否构成售后回租，应重点审查以下几个方面：审查租赁物是否真实存在;租赁物转让价格与租赁物真实价值是否合理匹配;承租人与出租人是否办理了必要的租赁物所有权转让手续;买卖合同与租赁物之间是否有对应关系。
《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。
对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。
实务当中，部分企业与融资租赁公司借售后回租之名行借贷之实的案例亦存在。
南京市中级人民法院某租赁合同纠纷一案中（【2015】宁商终字第499号）法院认为，其一，在承租人向出租人交付租赁物单据后，出租人的义务仅为给予承租人1000万元的授信额度，并未约定购买租赁物的对价及付款时间；其二，在实际履行过程中，出租人仅向承租人支付款项350万元，而且期限为15天，从该笔款项的性质判断，并非承租人购买租赁物的对价；其三，结合出租人授予承租人1000万元的授信额度分析，承租人提取的350万元应为其向出租人的借款。
因而，认定融资租赁关系无效。
游戏软件著作权价值的评估依据中国资产评估协会颁布的《著作权资产评估指导意见》（中评协[2017]50号），影响游戏软件著作权评估价值的因素包括外部和内部因素方面。
其中，外部因素包括宏观经济因素、行业政策及前景、市场供需因素、法律风险因素；内部因素包括成本、游戏未来的获利能力、开发技术水平、成果使用因素和费用支付因素。
评估一项知识产权可用方法有三种：重置成本法、市场比较法、收益现值法。
重置成本强调的是某个时点取得同一资产或其等价物需要的交换价格，由于著作权等知识产权是人力智力成果的体现，无法用重置成本衡量其价值；市场比较法是指通过比较被评估的资产与最近出售的类似的资产的异同，从而确定被评估资产价值的一种资产评估方法，由于不同类型的游戏，所面对的行业市场受众群体不同，游戏行业暂不存在一个公允的市场价格，亦无法用市场比较法衡量其价值；实践中多用收益现值法，即预估该知识产权未来可能产生多大价值，并用一定的折现率折现到评估时间算出其价值。
来小鹏在其《知识产权价值评估的法律因素》一文中指出，影响版权评估的法律因素包括作品类型、权利约束、可能受法律影响的著作权收益方式、著作权的登记状况、法律寿命、 经济寿命、权利状态、作品的被更新和被替代等。
笔者认为，影响游戏软件著作权价值评估的法律因素中应当着重考虑两个方面：其一，作品可能受到的诉讼风险影响。
游戏软件的登记状况、权利期限、权利状态等均可以通过书面文件客观反映，而游戏软件可能受到的诉讼风险则难以预判。
比如，三七互娱推出的一款主营游戏《屠龙破晓》手游因涉嫌侵害《热血传奇》游戏著作权以及构成不正当竞争，被法院裁定禁止运营。
若出现此类情况，对于出租人而言，租赁物名存实亡。
另一方面，当游戏软件著作权受到第三人侵权的，亦应当约定由承租人进行索赔。
其二，著作权中原作者的人身权利对承租人财产权利运用的限制。
著作权包括人身权和财产权，承租人出售的游戏软件著作权仅限于著作财产权的转移，著作人身权与作品的作者不可分割，但作者通过其所拥有的修改权、保护作品完整权等权利可以对受让著作权财产权的受让人、被许可人的权利行使进行限制。
笔者建议，在《融资租赁合同》条款中可赋予出租方更大的知情权。
比如，出租方有权要求知识产权提供方披露交易客体的各种信息，包括但不限于共有人信息、许可信息等，如果属于改编作品还应当提供原作品著作权人的信息。
除此之外，游戏软件著作权作为融资租赁标的物，还面临贬值风险，我们知道，游戏产品的换代、更新愈来愈快，今天你办理融资租赁的软件是1.0版本，再过几个月该游戏已经升到2.0版本，游戏聚集的玩家数量也具有不可控性，毕竟不是每一款游戏都能打造成为爆款。
游戏软件著作权还会面临变现风险，如果承租人不按时支付租金，保证人又无力承担连带偿还责任，则面临要出售游戏软件著作权的变现问题，得找一家有版号运营资格的游戏企业才能出手，导致变现的不确定性较高。
北京文科在处理软件著作权贬值风险的做法是，约定其自身拥有原版本著作权,其中包含对软件的修改权,新版本对于原版本的修改并对外提供需要经过北京文科的同意,在承租人无法举证已获得文科租赁同意的情况下,文科租赁有权禁止承租人对外继续提供新版本软件。
因此，即使租赁物并非最新版本软件的著作权，但从法律的角度上，北京文科对于承租人进行了有效的监控。
笔者建议，政府应建立知识产权标准化估价流程，针对游戏软件著作权可以从著作权的变现难度、预期收入、成本以及权利归属状态等因素予以估价。
同时，开放统一知识产权融资回租平台，辅助科技型中小企业、文创企业寻求更多元化、更完善的融资渠道。
我们可以借鉴浦东模式，由浦东政府提供专项资金为融资交易做担保，浦东知识产权局提供价值评估报告，从而为融资企业提供了交易安全性的保障。
作者：康乐律师 专注网游和电竞的法律实务研究，担任多名主播、电竞选手的私人法律顾问，为独立游戏工作室和电竞俱乐部提供专项法律服务，解决经纪合同、劳动合同、著作权、不正当竞争等纠纷。