跳槽自由？不存在的，竞业限制很可能成为就业限制
万得向跳槽 B 站数据分析师索赔 200 万二审失败近日，万得信息技术股份有限公司（以下简称“万得”）向其跳槽 B 站的程序员王某索赔 200 万一案迎来了二审判决
上海一中院作出二审判决，仅以经营范围重合为依据无法判定万得与 B 站构成竞争关系，王某未违反竞业限制协议，无需返还竞业限制补偿金，无需支付违反竞业限制违约金 200 万元
据 21 世纪经济报道，王某曾在万得担任智能数据分析师，负责金融信息领域的机器翻译软件编程工作
2020 年 8 月，王某跳槽到 B 站担任高级算法工程师，主要从事手机 APP 开发工作，负责推荐模块推荐信息流业务
万得认为，王某在职期间担任数据分析师，属于底层设计人员，接触涉密计算法、公式，因此双方签署了竞业限制协议
王某在万得从事智能数据分析工作，负责框架搭建，类似于其所称的推荐信息流工作
因此，万得认为王某违反了竞业限制协议，遂提起劳动仲裁，要求王某按离职前一年年薪十倍赔偿违约金 200 万元
但王某认为，B 站属于泛视频行业，与万得所在的金融信息行业并不重合，已遵守竞业限制义务
经上海市浦东新区人民法院一审判决，王某应继续履行竞业限制纠纷，需支付万得违反竞业限制违约金 24 万元，相当于王某离职前一年的薪水
一审法院认为，从两家公司的经营范围看，万得和 B 站均从事计算机软硬件相关技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，经营范围存在重合，两家公司属于竞争企业
此外，王某在万得和 B 站的岗位都属于计算机领域
万得作为运营金融数据、信息和软件服务的互联网企业，其竞争优势就在于计算机软件的技术开发、技术服务，而王某离职后就职的 B 站同样是从事计算机软件技术开发、技术服务的互联网企业，存在利用其在万得掌握的商业秘密侵害其竞争优势的潜在可能
因此，法院确认王某从万得离职后与 B 站建立劳动关系，有违竞业限制协议的约定
对于两家公司是否存在竞业关系
在二审时，上海一中院认为，对比两家公司的经营范围，确实存在一定的重合，但互联网企业往往在注册登记时，经营范围都包含了软硬件开发、技术咨询、技术转让、技术服务
如果仅以此为据，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意
故在判断是否构成竞争关系时，还应当结合公司实际经营内容及受众等因素加以综合评判
上海一中院二审认为，两家公司对比，不论是经营模式、对应市场还是受众，都存在显著差距
在此前提下，万得公司仅以双方所登记的经营范围存在重合即主张两家企业形成竞争关系，尚未完成其举证义务
而且，万得公司在竞业限制协议中所附录的重点限制企业均为金融信息行业，足以表明万得自己也认为其主要的竞争对手应为金融信息服务企业
竞业协议，保密还是“卖身”？极客时间专栏《白话法律 42 讲》作者，京师律师事务所合伙人、资深律师周甲徳曾在《保密还是“卖身”，霸王条款怎么看？》一文中表示：不管是保密协议还是竞业限制，都涉及到了商业秘密，也就是俗称的“商业机密”
商业秘密一般包括技术信息和经营信息两种，技术信息包括源代码、设计图纸、生产配方、关键数据等等，经营信息则包括客户名单、营销策略、管理方法、货源信息等
公司为了保护商业秘密，通常会和员工在劳动合同中约定一些保密条款，或者是和员工另签一份保密协议
如果泄漏了商业秘密，并因此给公司造成了经济损失，需要给公司赔偿
性质再严重点的，甚至可能会被追究刑事责任，已然属于侵犯商业秘密罪
竞业限制其实是用人单位（通常包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等，以下简称单位）与部分员工针对离职后的新工作所做的限制，通常包括新工作的范围、地域还有期限等内容，目的也是为了保护商业秘密
这部分员工通常知晓本单位的商业秘密，一般包括三种人：对本单位的经营有重大影响的高级管理人员；掌握核心技术的高级技术人员；其他有保密义务的人
竞业限制通常限定，这些人在离职后，在一定期限内不能去竞争对手家工作，比如那些生产同类产品的，经营同类业务的，或者有其他竞争关系的；也不能自己成为原单位的竞争对手，独自去生产同类产品或是经营同类业务
总结来看，竞业限制约定的期限不得超过二年
即使协议中约定了再长的时间，超过两年的部分都是无效的
另外，在竞业限制期限内，单位应按月给员工补偿，金额一般为员工离职前十二月的平均工资的 30%，这笔钱如果低于当地的最低工资标准，则应该按照当地的最低工资标准来支付
协议签订后，若单位耍赖不给钱，达到一定期限后（注：各地规定不同，多为三个月）员工也是可以要求解除竞业限制
关键在于，判定员工是否构成侵权泄密并不在于协议约定了什么，而在于这部分内容确实属于公司的商业秘密
只要属于商业秘密，相关人员都具有保密义务，泄漏或私自使用都是违法的
竞业限制方面，首先看自己需不需要遵守
如果确实应该遵守，在履行义务的同时，也别忘了自己的权利——相应的经济补偿
所以，在签订协议时，重点关注的便是补偿金的多少和支付方式
至于约定期限，自是不能超过两年
竞业协议妨碍程序员实现跳槽自由在互联网圈子里，几乎没人不知道竞业限制协议，竞业协议帮助企业保护商业秘密，避免利益遭受损失
但对于“打工人”来说，竞业协议往往是横在「跳槽自由」实现的一道阻碍
尤其针对程序员等技术人员和高管，竞业限制尤为严格
近几年，竞业协议纠纷案件数量呈现出逐年上升的趋势
在这些诉讼案例中，经常发生的争议点包括：员工是否属于竞业限制人员、协议中约定竞业限制的范围过多等
去年 3 月 1 日，中国裁判文书网通过公告发布了孙某与腾讯公司的竞业限制纠纷二审案件二审民事判决书，判决书显示，孙某被判返还腾讯公司竞业限制补偿金 157,985.52 元；支付腾讯公司竞业限制违约金 976441.28 元
据悉，2019 年 3 月 14 日，孙某向腾讯公司提出辞职，工作至 2019 年 3 月 28 日
2019 年 3 月 27 日，孙某签收腾讯公司向其发出的《竞业限制通知书》，载明孙某的竞业限制期为 2019 年 3 月 29 日至 2020 年 3 月 28 日，并重申了劳动合同中孙某应遵守的竞业限制约定、违约责任、违约金标准等，孙某在通知书上签字
高管也难实现跳槽自由
2020 年，在联想呆了 19 年的前高管常程因跳槽小米担任小米集团副总裁，与老东家对簿公堂
联想认为，公司与所有高管均签有竞业禁止条款，如确有违约，公司将在法律框架内寻求问题的妥善解决，共同营造尊重契约精神的人才流动空间
于是，同年 6 月，联想提起仲裁
但常程方面认为，竞业限制协议并非本人签署
此外，联想集团用来对照笔迹的相关文件均不是本人签署
鉴定机构调取了常程在工商部门档案中的签字材料，3 个月后，鉴定结果认为，确系常程本人签字
同年 10 月 9 日，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会发布了仲裁结果：常程需返还联想违反竞业限制义务违约金 5252821.09 元以及竞业限制补偿金 7 万余元
另外，需继续履行竞业限制义务
竞业协议坑太多，普通码农如何逃过？现在一个趋势是，竞业协议已经开始从高管向普通程序员“下沉”
技术能力是互联网公司软实力的象征，技术人员对一家科技企业来说重要性不言而喻
现在，各大公司都关注到了技术及管理人才对于公司保持竞争优势的重要性
作为限制员工的主要方式之一，竞业协议的应用对象自然慢慢从高管级别拓展到了普通员工身上
在互联网行业工作了十余年的王修（化名）透露，现在大厂里几乎普通程序员都会签竞业协议
在某社交平台上，有自称某头部企业的员工表示，其所在公司不仅全员，甚至连应届生都补签了竞业协议
北京玺泽律师事务所合伙人杨云玲律师曾向 InfoQ 表示，部分企业要求全员甚至应届生都要签订竞业协议的做法并不可取，并不是所有人员都负有竞业限制义务
除了法律规定的人员外，其他普通劳动者是可以拒绝签订竞业协议的
虽然有权利拒绝，但绝大多数人并没有选择的余地，因为不签可能意味着无法入职
某大厂员工表示，其所在公司的劳动合同和竞业协议是捆绑在一起的，不签没办法入职
显然，求职者在这方面确实处于相对弱势的地位
头部企业数量有限，技术人员的黄金时间也有限，几乎覆盖所有互联网企业的竞业协议对员工的约束性非常大
目前，大家也会想出一些办法来规避竞业协议，但实际上未必管用，且风险不小
对于目前常用到的用其他名字入职、与入职公司关联的其他公司或劳动派遣公司签订协议的规避方式，杨云玲律师提醒道，上述操作方式在企业有确切证据证明劳动者违反竞业限制义务后，法院一般还是会认定劳动者违反竞业限制义务
入职公司如果知情的话，可能还要承担不正当竞争的责任
录制工作视频、邮寄相关材料来确定劳动者违反竞业协议等都是常用的取证手段，从以往的案例来看，法官一般也会采纳这些证据
即使在腾讯与前员工孙某的案件中，孙某表示腾讯通过秘密跟踪等方式获得了其行踪，也并没有影响其最后要赔付腾讯近百万违约金的结果
除了有劳动者因设法规避而违约外，还有很多人触犯竞业限制其实都是无意识的，因为不懂法或者不看里面究竟约束了哪些行为，导致泄露了公司机密
但技术人员基本上签订了竞业协议，就需要遵守竞业协议约定
虽然竞业协议变得越来越普遍，但很多人的法律意识还没有跟上
杨云玲律师表示，目前的司法实践中，在不违反法律强制性规定的前提下，法院基本不会认为劳动者与用人单位签订的竞业协议无效
所以，大家对于自己签字的所有协议都要仔细查看，避免不看内容就直接签订各种协议的情况
当然，员工如果认为自己不应该负有竞业限制义务，在签合同的时候要主动和企业协商，或者在解除劳动关系的时候明确和单位协商
如果单位明确不要求员工履行竞业限制义务，要请单位出具书面说明
从企业角度出发，其实很少有公司愿意启动竞业协议，毕竟公司还要支付一定的赔偿金
对于拥有几万人的大公司，员工每个月的入职、离职率相对都很高，如果给所有离职的人竞业补偿金，那将是一笔非常大的开销
普通求职者究竟需不需要签竞业协议？没人可以给出确切的定论
但当前情况下，互联网人尤其技术人员在离职后如何与前公司处理好竞业协议，或许将成为一个新的需要补课的“知识点”
参考链接：https://view.inews.qq.com/a/20220208A024EP00https://www.infoq.cn/article/MFbhhqVlCBiovBtwuBQihttps://www.infoq.cn/article/7qRyueOhEz0WRjvL9hjR