作者：董晨薇对信息技术高科技企业而言，业务发展日趋“SaaS”化（Software as a Solution，非传统认知上的Software as a Service）
软件作为企业的“现金牛”和/或“明星”，其著作权遭受侵害，业务必然如鲠在喉，如芒刺在背
本文结合笔者过往维权经验，分享软件著作权判定的主要法律依据及方法，以期为法务伙伴遇到类似问题提供参考思路
一软件著作权侵权判定的主要法律依据1《著作权法》我国《著作权法》就著作权人对作品享有的著作权权利进行了详细规定，并明确规定计算机软件为作品之一，同时授权国务院另行规定计算机软件的保护办法
2《计算机软件保护条例》国务院根据《著作权法》授权，制定并发布了《计算机软件保护条例》
该条例是我国计算机软件著作权保护的核心制度，就计算机软件的定义、软件著作权人享有的各项权利、计算机软件著作权的归属、侵害计算机软件著作权的法律责任等问题进行了规定
3《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》该司法解释就《著作权法》适用时的具体问题作了进一步解释
该司法解释第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任
”4《国家版权局关于对计算机软件版权保护问题的意见》（国权办[2003]26号）该意见系对浙江省版权局《关于杭州XX电脑控制设备厂计算机软件是否侵权等问题的请示》（浙权[2003]2号）的答复
该意见指出：被投诉人不能证明其制作、发行的作品、计算机软件有合法来源的，应当承担法律责任；被诉方以“可供选用的表达方式有限”为由，为其软件与他人软件相同或者相似进行抗辩的，应当承担说明其表达方式有限的举证责任；举证不能的，应承担相应的侵权责任
国内法院在审理计算机软件著作权侵权纠纷案件中，一般会参考该意见中的思路
5《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》该规范性文件可谓“宝藏”，其第十一章从多种现实场景出发，就侵害计算机软件著作权的认定发表了较为全面的指导性意见，具有高度的实操便利性
二法院判断侵害软件著作权的主要认定方法我国法院在判断软件著作权是否遭受侵害时，通常采取以下四种方法：方法一：对比双方的软件运行界面，推定双方的软件代码具有同一性
该方法主要适用于最终用户计算机软件著作权侵权纠纷，即，企业安装标准化的盗版软件著作权侵权案件
典型案例：在北京市第二中级人民法院审理的Autodesk公司诉北京龙发建筑装饰工程有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案[(2003)二中民初字第6227号]中，法院并未对原被告计算机软件的源代码进行比对，而是根据执法记录、保全记录中固定的被告安装软件的运行界面等信息，即推定被告安装的系原告享有著作权的两款软件
方法二：对比双方的源代码
双方源代码比对系业界公认最直接的比对方法，但在实践中，相当一部分案件囿于被告各种不配合，法院无法同时获取双方的源代码进行比对
在司法实践中，一般通过分配举证责任责令被告提交、被告主动提交、通过证据保全固定、通过获得被告目标程序反编译等方法获得被告的源代码
典型案例：在浙江省高级人民法院审理的浙江大学快威科技集团有限公司与浙江新易信息技术有限公司计算机软件著作权侵权纠纷案[（2001）浙经二终字第110号]中，一审法院对被告的软件源代码进行了证据保全，与原告主动提供的源代码与被告源代码进行了对比，得出了双方软件构成实质性相似的结论，二审法院维持了一审结论
方法三：根据原告的源代码与被告的目标程序进行对比，即，在被告拒绝提交源代码的情况下，将原告提交的源代码转化为目标程序，将两者的目标程序进行对比，以确认是否存在实质性相似的结论
值得注意的是，即使同业竞争软件运行结果存在类似功能运行界面、选项和参数设置或者内容相同的数据库等，也并不能因此直接推定在后软件抄袭在先软件
典型案例：在最高人民法院审理的刘桥喜、卢本陶、王平、熊伟、贲旭东、北京元图智慧科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[(2020)最高法知民终1639号]中，法院认为：元图公司股东/员工为北京龙软科技股份有限公司权利软件的研发参与者，可直接接触并知悉权利软件源代码，在此情形下，被诉软件与权利软件如在功能运行界面、选项和参数选择设置、数据库信息以及特定数据导入功能甚至设计缺陷等方面存在相同之处，难言合理，元图公司需提交反证证明被诉软件系其独立开发
现因元图公司以服务器硬盘损坏为由明确表示无法提供被诉软件源代码，亦未能提交其他被诉软件独立开发证据，故元图公司需对其举证不能承担不利的法律后果
方法四：在无法直接比对双方源代码，也无法获得被告目标程序的情况下，根据双方软件运行过程中存在的个性化特征，如共同缺陷等，反向推定双方软件构成实质性相似的结论
典型案例：在江苏省高级人民法院审理的石鸿林诉泰州市华仁电子资讯有限公司计算机软件著作权侵权纠纷案[最高人民法院2015年4月23日发布指导案例49号]中，一审法院认为，原告没有提供被告软件的源代码和目标程序，未完成自己的举证责任，即使两者的软件功能相同相似，也不能推定双方软件实质性相似，因此驳回了原告诉讼请求
二审法院认为，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大
结合原被告双方软件在加电运行时存在相同的特征性情况、两者使用说明书基本相同、HX-Z和 HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，在被告拒绝提供源代码以供比对的情况下，可以推定两者软件构成实质性相似
值得注意的是，虽然当前在我国现行成文规范中，没有明文规定具体的软件相似程度和比例要求以判定抄袭行为存在，但是，在司法实践中，如果采用上述方法二，通常存在认定软件实质性相似的比例要求，一般为70%
典型案例：在上海知识产权法院审理的上海谷露软件有限公司诉上海金略软件技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[(2015)沪知民初字第57号]中，上海辰星电子数据司法鉴定中心以双方软件源代码实质性相似内容大于等于70%作为比例标准，该法院采信了该鉴定结论
实践中，软件著作权纠纷，大多由员工泄密牟取私利、跳槽或者离职后同业创业引发
因此，权利人需要通过人防（建立健全制度流程）+技防（在确保个人信息权利不受侵犯条件下部署异常侦测、权限控制技术）等手段实现软件著作权保护；在遭遇侵权事件时，不仅考虑适用《著作权法》，也可同时从商业秘密保护角度寻求救济；必要时，可以考虑通过追究侵权人行政甚至刑事责任，强化维权威慑效果
作者介绍董晨薇浙江宇视科技有限公司合规负责人，曾任AIOT全球头部上市公司美洲区法务总监、公司律师，全球500强国企法律顾问、海外法务部部长
十余年涉外法律工作经验
主导公司从零到一搭建合规管理体系与部门，擅长出口管制、网络安全与数据保护、反不正当竞争等合规领域，为业务提供内部合规指导与外部支持资源引进
主导过多项标的过亿的海外收购、争议解决案件