单位｜恒都知识产权法律中心作者｜专利（侵权）专业组 邵长平编者｜恒都微信运营团队一、关于开源模式的概述“开源”是一种开发模式，或者可以说，开源是一种商业模式，而非平白无故的施惠，正所谓“Free is not free”，开源的价值在于自由，但开源不等于免费
由于公众对开源模式本质的误解以及对其中法律问题的忽视，实践中引发了不少关于开源作品尤其是开源软件的法律纠纷
本文将通过几起典型案例的介绍与研究分析，总结关于开源项目中引起法律纠纷的主要原因以及企业在开源模式基础上进行创新时应注意的侵权风险
二、不同类型案例简介与分析案例一：上诉人浙江阿凡提电子商务有限公司与被上诉人天津市网城天创科技有限责任公司、被上诉人天津市网城科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案（2017浙02民终3852）中，上诉人上诉理由之一为“涉案软件采用开源软件PHP编写，根据开源软件规则，被上诉人不能依据开源软件PHP编写的开源软件代码主张著作权保护”，法院最终认定该上诉理由不成立
分析与评价：上述问题的焦点在于编写软件的语言本身是开源的，那么与该语言相关的开源规则是否具有传导效应而使得最终获得的软件也具有开源属性
笔者认为，本案被上诉人的举例非常形象地回应了该问题——PHP语言相对于ShopNC软件来说仅仅是一种开发工具，类似于一支笔或者一张纸，我们利用笔纸创作作品，并不能因为笔和纸是免费的得出由此创作出的作品也是免费的结论
也即，在著作权法的语境下，涉案软件使用手册的开源性质CC许可证并不等同于软件本身的许可证，ShopNC电商系统计算机软件由PHP语言编写，以特定计算机语言编写得到的软件作品体现的是作者就该软件作品的个性表达，与作为编写工具的计算机语言之间不存在承继或衍生关系，两者之间也不应具有开源传导性
案例二：原告数字天堂（北京）网络技术有限公司诉被告柚子（北京）科技有限公司、被告柚子（北京）移动技术有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案（2015京知民初字第631号）中，被告的抗辩理由之一为“HBuilder软件是GPL协议下的开源软件分支
根据GPL协议的规定，HBuilder软件使用了受GPL协议保护的第三方软件源程序，其软件亦为开源软件，任何第三方有权在GPL协议授权下使用其代码并构建衍生软件产品，二被告的被诉行为未侵犯原告的著作权”，法院经审理最终认定该抗辩理由不成立
分析与评价：法院没有支持被告抗辩理由的原因主要在于（1）原告主张二被告使用的不是HBuilder软件，而是HBuilder软件中具有独立属性的三个插件，而所述三个插件均处于独立的文件夹当中，完全不涉及GPL开源协议文件；（2）被告提出的GPL开源协议文件位于HBuilder软件其他文件夹中；（3）HBuilder软件的根目录下不存在GPL开源协议文件
根据GPL协议的相关规定，GPL协议的许可客体是在GPL协议许可下批准的受版权保护的程序以及基于该程序的衍生产品或修订版本，很显然，涉案三个插件不属于GPL协议项下的基于开源程序的衍生产品或修订版本，因此不应受到GPL协议的约束
案例三：华硕易PC侵犯开源软件版权纠纷中，华硕因在美国市场推出的易PC电脑中安装了linux系统（所有应用程序都是开源软件，收到开源软件GPL协议的约束），却没有公开其对于高级配置与电源接口的部分程序文件修改结果的全部源代码、以及许多硬件接口有关软件的源程序而违反了开源软件的GPL协议，受到GPL组织的谴责
华硕公司最终表态公司长期以来对于GPL协议授权精神的尊重，承诺并快速将相关源代码及源程序公布至Linux论坛等，提供软件源代码下载
三、使用开源软件的著作权问题小结在著作权侵权案件中，原告负有证明被告实施了侵害其权利的举证责任，而被告作为抗辩一方，则要为其没有侵害著作权的抗辩理由提供证据
当以开源软件作为抗辩理由前应考虑以下问题：1. 正确认识开源软件的性质开源软件不同于公共领域的知识，其是受著作权法保护的客体，其作者依法享有著作权，享有决定如何处分自己作品的权利
开源软件的精神在于自由，但这种自由并非无条件限制，而是受开源许可协议约束的有限自由，使用者应当依照相应许可协议的规定全面履行协议项下的义务
自由体现在使用者可以在开源软件的基础上自由修改、创作和发布，有限自由则体现在该使用者必须按照许可协议的约定发布全部源代码并保证他人可以获得并许可他人修改该新的源代码等
如果使用者不遵守许可协议，其自由使用开源软件的许可有被终止的可能，届时，其使用该在先软件的行为将具有侵害在先作者著作权的风险
2. 正确识别所用软件是否为开源软件使用者要正确识别和判断作为开发基础的软件是否为真正的开源软件，切忌见到“开源”就认为可以随意使用
通常在一款软件项下包含多项具有独立著作权的软件，如前述案例二中的HBuilder软件中的三个插件，此时，使用者应分清楚自己使用的独立作品中哪些具有开源属性而哪些不具有，对于具有开源属性的独立软件，进一步核实其采用的许可协议内容，并按照约定履行相应义务；对于不具有开源属性的软件应当规避或者获得许可授权后使用
3. 避免简单粗暴的开源传导逻辑如前述案例一所反映出的问题，使用者应正确区分开源对象，避免因为对于开源对象的“误认”而引起著作权侵权纠纷，尤其注意的是使用具有开源属性的语言工具开发创作完成的作品不具有开源传导性