本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干，上海知识产权法院知识产权综合审判一庭副庭长、三级高级法官何渊；上海知识产权法院知识产权综合审判一庭四级法官助理侯楠竹为我们讲解计算机软件著作权侵权的判定方法。
相较于其他著作权侵权案件，计算机软件著作权侵权纠纷案件具有侵权证据获取难、固定难，侵权比对繁琐、复杂，缺少法律适用标准等诸多问题。
笔者将就涉抄袭他人软件引发的著作权侵权纠纷案件中，侵权判断的基本原则、考量要件、法律适用、举证责任分配等进行分析和探讨。
01 侵权判断的基本原则和法律适用一、侵权判断基本原则首先，在一般的著作权侵权案件中，由于作品本身已经公开发表，被控侵权人通常被视为已经“接触”了作品，从而使“接触”成为隐性要件，法官更注重“实质相似”“合法来源”的审查。
反观涉软件侵权案件，基于软件本身的特殊属性，软件供他人使用的是目标程序，在软件著作权人不公布其源程序的情况下，他人即使通过反编译等措施也难以获得和权利软件源程序完全相同的表达。
因此，是否接触过权利软件源程序，成为侵权判断的要件之一。
其次，在接触过权利软件源程序、目标程序的前提下，权利软件源程序、目标程序与被控侵权软件源程序、目标程序中是否存在相同或者实质相同的内容，显然是判断被控侵权软件是否侵权及其法律适用的重要依据。
最后，计算机软件作为著作权法所定义的作品，其受著作权法保护的亦应当是独创性的表达。
独创性表达，既包括作者在作品中完全自主创作部分的独创性表达，也包括作者体现在整体作品中选择和组合的独创性表达。
但著作权法保护的独创性表达，既不包括公有领域的表达，也不包括某种唯一或极为有限的表达。
二、法律适用著作权法第五十二条第五项“剽窃他人作品的”，以及第五十三条第一项“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”，都属于调整计算机软件侵权的法律条款。
但在审判实践中，涉及部分复制、抄袭他人软件作品的情况，特别是针对同一案件事实涉及刑民交叉的法律适用问题。
因此，在民事案件中如何更为准确地适用上述两款法律规定，显得尤为重要。
笔者认为，应当从主客观两方面综合考量上述法律条款的适用：1. 被控侵权人的主观过错程度被控侵权人主观上是以复制他人软件作品为前提，仅为使被控侵权软件可正常使用和获利，而在被控侵权软件中少量修改他人软件内容或自行创作少量内容的，其侵权行为更符合著作权法第五十三条第一项的规定。
若被控侵权人主观上以自行创作为前提，而在被控侵权软件中少量复制、抄袭权利软件部分内容的，则其侵权行为更符合著作权法第五十二条第五项的规定。
2. 被控侵权行为中所侵害的权利作品独创性的客观状况如前所述，计算机软件作为著作权法所定义的作品，其受著作权法保护的亦应当是独创性的表达，而就独创性的表达而言，既包括了作者在作品中自主创作部分的独创性表达，也包括了作品中作者对其内容选择和组合的独创性表达。
就适用著作权法第五十三条第一项规定的著作权侵权行为而言，既包括了对权利作品中全部自主创作部分的独创性表达的侵害，也包括了对作者在权利作品中全部内容的选择和组合的独创性表达的侵害。
而就适用著作权法第五十二条第五项的著作权侵权行为而言，更多侵害的是作者在权利作品中部分自主创作的独创性表达，或者是对作者在权利作品中部分内容的选择和组合的独创性表达的侵害。
02 “相同或实质相同”的判定方法和规则一、源程序遍历比对法《计算机软件保护条例》第二条、第三条规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。
计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。
同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
上述规定中的源程序是指经过编排且未经编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的、人类可读的计算机语言指令。
目标程序是指编译器或汇编器处理源程序后所生成的，可直接被计算机运行的机器码的集合。
源程序和目标程序的上述定义表明，源程序作为由人类编写的计算机语言指令其实质上反映了作者对其计算机软件作品的表达。
在一起计算机软件著作权侵权纠纷案件的审理中，鉴定机构采用遍历比对的方法进行鉴定，在侵权软件的2792个文件中，发现有63个软件“实质相同”，成为该案判决侵权的重要依据。
二、仅掌握被控侵权软件目标程序情况下的复合校验法绝大多数案件中，被控侵权人不愿意提供或者没有被控侵权软件的源程序，仅能依据目标程序进行侵权判断。
就目标程序而言，虽然一般情况下，完全相同源程序所对应的目标程序完全相同（反之亦然），但是，目标程序是源程序被编译器等处理后所生成的机器码，难以直观地反映作者对计算机软件作品的表达，而使用相同语言针对相同功能的源程序代码编写，又存在不同表达源程序的目标程序有较高近似度的可能。
因此，在无法获取被控侵权软件源程序的情况下，仅基于权利软件和被控侵权软件的目标程序比对两者是否相同或者是否构成实质性相似，在检验内容、步骤上则相对而言更为复杂。
根据中华人民共和国公安部发布的《软件相似性检验技术方法》（GA/T 1175-2014）的规定，只有在检材和样本中所有对应的目标程序文件的哈希值相同的情况下，软件相同。
若对应的文件哈希值不同，则需要采用复合校验法进行比对，具体包括：1. 就检材和样本安装程序中两者的目录结构、目录名，各组成文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等进行检验；2. 就安装过程中两者屏幕显示、软件信息以及使用功能键后的屏幕显示以及安装步骤等进行比对检验；3. 就安装后产生的目录结构及目录名，文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等，软件配置过程和运行方式等进行比对检验；4. 就使用过程中两者的屏幕显示、功能、功能键和使用方法等进行比对检验；5. 就核心程序进行反编译的比对检验等。
三、“侵权表征+举证责任”的侵权推定规则计算机软件侵权比对极其复杂，在实际检验过程中，检材和样本的各自不同情况，以及被控侵权软件目标程序的特殊存储位置导致的仅能观察其运行情况，而难以获取目标程序本身等因素，会增加比对困难。
即便使用前述复杂的复合校验法，亦存在比对结果似是而非，难以得出肯定判断的情况。
在上述案件中，若通过复合校验法可以发现侵权软件中存在权利软件的固有的表征，权利软件和被控侵权软件相同或者实质相同存在较大可能性的，可以根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，要求被控侵权人当事人提交被控侵权软件源程序供法院比对，当被控侵权人拒绝提供被控侵权软件的源程序，又不能对被控侵权软件中出现权利软件固有特征文件作出合理、充分解释的，人民法院应当根据上述法律规定推定权利人就权利软件和被控侵权软件相同或者实质相同的诉讼主张成立。
在审判实践中，被控侵权软件存在以下几种表征的，对举证责任转移、侵权判断具有更为重要的意义：1. 被控侵权文件中存在与权利软件对应文件信息相同，且包含权利人署名、商标、字号等属性信息的文件；2. 权利软件和被控侵权软件中的GUID码相同（意味着两软件属于同源软件）；3. 权利软件与被控侵权软件的运行结果完全一致，特别是存在同样的错误、相同的废弃文件等。
03 合法来源中有限表达的考量因素如前所述，合法来源中涉及有限表达的排除。
基于著作权法保护的是独创性表达的原则，当某种表达是唯一或极为有限时，不受著作权法的保护。
尽管通常情况下即便是同一软件开发者，在其采用相同编程语言独立编制相同功能软件时，其前后所使用的表达也可能不尽相同，但基于上述原则，仍应根据计算机软件编程的特征，针对使用同一编程语言或同一编程人员所编作品，若部分内容的选择和组合属于有限表达，则应当予以排除，从而为软件作品的独立创作保留必要的空间。
根据计算机软件的编程特征，属于应当排除的有限表达包括：1. 因同一编程语言的固定语法而形成的有限表达。
同一技术人员在针对同类功能进行编程时，基于同一编程语言的固定语法，所形成的表达基本一致或差别极小，应当在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。
2. 同一编程人员针对函数的命名、函数的定义、变量的赋值、变量的定义等。
对于同一技术人员而言，基于其编程习惯，即使在不同的软件编程中，其针对上述事项定义会采用基本一致或差别极小的表达，应当在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。
3. 不具有独创性的第三方开源程序、第三方在先软件源程序及其组合。
权利软件对于第三方开源程序、第三方在先软件源程序及其组合的选择和组合，不具有独创性时，应当在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。
4. 对于同一编程语言的固定语法，和/或同一编程人员针对函数的命名、函数的定义、变量的赋值、变量的定义，和/或第三方开源程序、第三方在先软件源程序之间的简单组合。
在上述组合不具有独创性时，应当将上述组合在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。
04 计算机软件著作权侵权判断的常见误区计算机软件侵权判断的常见误区有两个：其一是将计算机软件著作权与商业秘密混淆。
应注意的是，侵害计算机软件著作权不等于侵害商业秘密，著作权保护的是独创性的表达，商业秘密保护的是不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
权利人的源程序不易获得，不代表源程序中一定包含不为公众所知悉的信息，作品的独创性亦不代表源程序中所包含的信息内容不为公众所知悉。
其二是认为独创性表达受到作品中自主创作部分比例多寡的约束。
作品保护的是独创性的表达，不受比例多寡的约束。
独创性的表达，既包括了作者在权利作品中自主创作的部分，也包括了权利作品中作者对其内容的选择、组合和编排。
结语知识产权的本质是传播而不是垄断，保护权利的目的是鼓励创新，让更多的智慧成果涌现。
对计算机软件著作权的保护同样如此，在处理计算机软件著作权侵权纠纷案件时，既要充分保护权利软件的独创性表达，又要妥善界定有限表达，为新的软件作品的创作保留必要的空间，探寻权利人权利和社会公共利益的衡平。
作者介绍何渊，现任上海知识产权法院知识产权综合审判一庭副庭长、三级高级法官。
获评全国法院知识产权审判工作先进个人、全国法院办案标兵、上海法院“邹碧华式的好法官、好干部”。
主审的多件案件入选中国法院知识产权司法保护十大案件、中国法院知识产权司法保护50件典型案例，上海法院知识产权司法保护十大案件，另有多件案件在上海法院的精品案例、优秀裁判文书、示范庭审评比中获奖。
在全国、省市级刊物上发表多篇调研文章。
侯楠竹，法学硕士，现任上海知识产权法院知识产权综合审判一庭四级法官助理。
共同撰写的《互联网平台数据不正当竞争行为的司法规制》发表于《人民司法》，《假冒专利行为的司法认定》发表于《中国审判》。
高院供稿部门丨干培处作者：何渊、侯楠竹责任编辑丨孟文娟、蒋梦娴▴ 点击上方卡片关注“上海高院”公众号 ▴