本文在深入分析司法案例的基础上对现有APP属性分类及其类似商品服务认定规则进行了系统的梳理
同时，针对物联网APP的独特功能特点进行了归类
此外，笔者还从软件本质属性、商标基本功能以及利益平衡等多个维度对商品和服务划分问题进行了深入探讨，以期抛砖引玉，与同行共同探讨
作者 | 傅娆 北京三友知识产权代理有限公司编辑 | 布鲁斯在数字经济高速发展的当下，各行各业正在经历深刻的数字化转型
借助互联网、大数据、物联网等现代信息技术，移动应用软件（简称APP）如雨后春笋般涌现，极大丰富了我们的生活
然而，APP的种类和功能日益丰富也使得《类似商品和服务区分表》中“可下载的手机应用软件”、“可下载的计算机程序”、“计算机软件（已录制）”等(下文统称“软件类商品”)的范围不断扩大，这给商标侵权案件中商品服务划分问题带来了不小的挑战
具体而言，如果认定某一企业在第9类软件类商品上获得商标权即当然排除他人以APP为媒介进行经营，可能会因此限制其他企业通过APP正常开展经营活动，这种情况不利于互联网经济的健康发展
更为严重的是，一些抢注者恶意申请商标试图通过滥用商标专用权来牟取不正当利益，从而严重扰乱市场竞争秩序
为了应对这一问题，司法实践中已经开始对涉APP类型的案件进行分类处理，并在一些案例中突破了一般字面意义上对商品类别的认定规则，将某些APP从第9类软件类商品的范畴中剥离出来
这种做法有助于更精细地划分APP所对应的商品或服务类别，进而在商标侵权案件中更准确地判断是否构成对商标权的侵害
尽管如此，由于APP种类繁多且不断创新，其所对应的商品或服务类别的划分仍然存在诸多差异
这种差异性在商标侵权案件的判定中起着至关重要的作用，因此需要我们在实践中不断探索和完善相关的分类和认定标准
本文在深入分析司法案例的基础上对现有APP属性分类及其类似商品服务认定规则进行了系统的梳理
同时，针对物联网APP的独特功能特点进行了归类
此外，笔者还从软件本质属性、商标基本功能以及利益平衡等多个维度对商品和服务划分问题进行了深入探讨，以期抛砖引玉，与同行共同探讨
一、APP的属性探讨及再分类APP的属性及其分类是讨论APP类似商品或服务认定的基础，笔者将针对APP属性分类的不同观点进行梳理和分析，并加入基于物联网背景下的APP重新进行分类
1、针对现有分类观点的再分析一种观点认为，可以根据APP的具体功能将其分为两类，一类APP仅具有计算机软件属性，能够通过计算机程序的功能性特征解决某一方面的使用需求，如“输入法、浏览器、图片编辑、文字处理”等；另一类则兼具软件和服务的双重属性，APP仅作为向相关公众提供商品或服务的媒介，如“网约车平台、电商平台”等
[1]此分类是目前司法实践中的主流观点
另一种观点认为，APP可以分为三类：“纯计算机软件属性的APP”、“数字经济背景下新型商业模式的终端载体”以及“数字经济背景下传统产业数字化的终端载体”
[2]这种观点是将第一种观点中“兼具软件和服务双重属性”的APP进行细分
其中，“数字经济背景下传统产业数字化的终端载体”即“传统行业的线上销售渠道APP”，如“ZARA线上购物APP”、“肯德基线上点单APP”等，此类APP仅仅作为一种拓展销售渠道的方式或降本增效的工具，脱离此APP，线下业务仍可正常运行，因此APP可直接划分到实际销售的商品或服务类别上，商品或服务的认定基本不存在争议
而“数字经济背景下新型商业模式的终端载体”即“互联网+服务平台APP”，如“滴滴出行APP”、“美团外卖APP”等，具有一定的软件功能性特征且同时为用户提供其他服务，脱离此APP，为用户提供的其他服务难以实现
在理论和实践中，此类APP商品或服务的认定问题存在一定的争议，具体内容将在下文第二部分中一并讨论
2、基于物联网背景下的新分类随着物联网技术的蓬勃发展，基于物联网技术的APP日益增多且功能日趋丰富
这些APP不仅承接了传统软件和互联网技术的精髓，更融入了物联网的先进理念，为用户提供了前所未有的智能体验
在传统分类方式中，我们将APP分为纯计算机软件属性的APP和基于互联网背景下软件与服务结合的APP，但这种划分难以涵盖当下多元化的APP形态，特别是那些基于物联网背景下的软件与智能硬件相结合的APP，如“科沃斯扫地机器人APP”、“小度音箱APP”等智能硬件APP，它们通过与智能硬件的紧密配合，为用户提供便捷的操作和丰富的功能体验；又如“米家APP”、“华为智能生活APP”等物联网平台APP，它们通过打造一个统一的平台，让用户能够轻松操控各种智能设备，实现智能化的生活方式
这些基于物联网技术的APP所实现的功能远超传统意义上的APP，具备了更为复杂的特性
因此，笔者认为应该将物联网相关的APP作为一个独立的类别进行考虑， 可将APP分为五类，纯计算机软件属性APP、传统行业的线上销售渠道APP、互联网+服务平台APP以及智能硬件APP、物联网平台APP
（下文将智能硬件APP和物联网平台APP统称为“物联网相关APP”）二、互联网+服务平台APP所属商品/服务类别的认定在众多涉及APP的商标侵权案中，互联网+服务平台APP商品服务类别的认定一直是司法实践中争议较大的问题，笔者将结合案例对这类APP商品服务类别认定的不同观点进行梳理，并以此作为物联网相关APP商品或服务划分问题探讨的参考
1、实践中的不同观点观点一 互联网+服务平台APP与第9类“计算机软件”构成相同或类似商品在早年广泛热议的“嘀嘀案”中，主审法官认为小桔公司对“嘀嘀”系列标识，既在软件商品上进行了使用，也在打车服务上进行了使用
其判断标准是：判断使用商标的商品或服务类别应当坚持客观标准—即消费者以该标识对何种商品或服务来源进行了区分
在应用商店中查找下载APP时，消费者必然需要通过“嘀嘀”系列标识来识别软件，故“嘀嘀”标识起着区分软件来源的作用
下载安装“嘀嘀打车”APP后，在打车服务中，“嘀嘀”系列标识所识别的是打车服务的来源
消费者存在前期对APP软件来源进行识别和后期对打车服务来源进行识别的两个阶段行为，对经营者而言，在提供软件下载和提供打车服务中使用商标分别具有独立的来源区分意义
[3]此后亦有观点认为此类案件中未充分考虑APP实质上是作为服务的介质和工具这一因素，如果相关的APP产品仅仅用作提供其它领域服务的移动端接口，其本身并未向用户提供独立的功能，那么相关APP标识不应当被认为是在第9类商品上的使用行为，而应当被看作是在其它业务领域中的使用行为
[4]在“微粒贷分期”APP侵害商标权纠纷案中，法院认为，涉案APP是一款提供金融相关服务的计算机软件，虎睛公司将“微粒贷分期”作为涉案APP名称，指代的系涉案APP本身，并在页面突出使用“微粒贷分期”“微金贷分期”字样宣传其产品，既指代涉案APP本身，也指代其通过涉案APP向相关公众提供的金融服务
故涉案APP所涉服务与腾讯公司在第9类商品和第36类服务上注册的商标在核定使用的商品和服务上构成相同或类似商品和服务
[5]该案中，法院可能充分考虑了原告商标的知名度、被告主观恶意因素等情形，最终得出涉案APP标识同时属于在第9类软件商品和第36类金融服务上使用的结论
但商标的知名度、显著性、主观故意等是认定混淆可能性的主要因素，不应适用于商品服务类似的认定
观点二 互联网+服务平台APP与第9类计算机软件不属于类似商品，应根据APP提供服务的目的、内容、方式、对象等来确定其属于何种商品或服务
在“曹操出行”、“ofo小黄车”、“农管家”等商标侵权案件中，法院裁判逐渐达成了一致标准，即APP本身仅是相关服务得以实现的手段或工具，APP标识指向的是服务来源，而非软件商品的来源
在划分APP商品或服务类别时，既要考虑计算机应用程序的性质，还要考虑其所提供的商品或服务类别，结合其提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定
平台类APP，已经成为各行各业相关市场主体开展经营的重要载体
若不考虑其具体用途，机械适用《商标注册用商品和服务国际分类表》第9类计算机程序、可下载的计算机应用软件进行认定，则可能导致计算机软件商品类别保护的泛化不利于互联网平台的发展
[6]由上可知，司法实践中基本达成一致标准，服务平台APP本身仅是相关服务得以实现的工具，APP标识不属于第9类软件类商品上的使用，而是在其实际提供的服务上的使用
这种观点实际属于吸纳论的一种，认为借助APP实际提供的服务为主要功能，服务的使用吸纳了软件商品的使用，并未承认软件部分的独立属性
笔者更认同“嘀嘀案”案件主办法官的观点，APP标识客观上具有区分软件商品和服务来源的双重效果，应当认定为在软件商品和服务上均进行了商标使用，软件商品和服务均具有独立属性
2、互联网+服务平台APP复杂情况的商品服务划分讨论司法实践中，功能简单的互联网+服务平台APP商品服务认定标准较为明确，但随着APP功能越来越复杂，商品和服务的认定标准是否会再次发生变化？（1）聚合平台在网约车领域目前出现了越来越多网约车聚合平台，一个APP集成多家网约车服务商品牌，如“高德地图APP”，聚合打车服务众多出行服务平台；又如“滴滴出行APP”接入曹操出行、首汽约车等其他网约车品牌
在各地交通运输局颁布的政策中，聚合平台被认定为电商平台或中介平台
[7]从商品服务划分上看，应属于第35类“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务上的使用
但是部分聚合平台同时还是网约车平台，既提供中介服务，还可能承接运输服务
按照司法实践中吸纳论的标准来看，服务平台APP本身仅是相关服务得以实现的工具，商品服务类别的划分以其主要提供的服务类别为判断基准
该APP在仅提供中介服务而其他品牌提供运输服务情况下，提供中介服务为主要功能，APP标识可能属于在第35类“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务上的使用；该APP在既提供中介服务又提供运输服务的情况下，提供运输服务为主要功能，APP标识可能属于在第39类“运送乘客”服务上的使用
由此来看，“吸纳论”的标准在聚合平台的情况下适用非常复杂
（2）APP标识与服务标识不一致的情况作为网约车服务平台升级版的网约车聚合平台不一定会提供“运送乘客”的服务，因此不可能将此标识区分“运送乘客”服务的来源
消费者看到聚合平台的标识时只会认为其是一款具有预约打车功能的软件，选择使用某款软件的原因可能是打车便宜、打车快、界面美观等等，更多的是基于软件的特点，因此网约车聚合平台APP的标识区分的就是软件商品
其实普通的网约车服务平台APP的标识与提供服务的标识也存在不一致的情况，如专车、顺风车、出租车等可能有不同的标识，不同于网约车服务平台APP的标识
它们会有一致的时候，但不能因为标识一致而否定了作为软件的独立属性
APP和服务具有密切关系，可以说APP是提供服务的工具，但APP不是服务本身，互联网+服务平台APP也具有解决某一方面的需求而具有的功能性特征，服务依托APP而存在，脱离APP提供的服务也就不同了
（3）APP聚合多种功能纯计算机软件属性APP也会根据市场需求，增加服务平台的功能，如交友服务、广告服务、电商服务等，且APP各个功能难有主次之分，在此情况下，商品和服务的划分也将更为复杂
综上，司法实践中涉及的互联网+服务平台APP功能较为单一，以APP实际提供的服务为主要功能，认定APP标识属于在实际服务的使用的标准能够自圆其说，但随着APP的功能愈发复杂，在APP聚合平台化、APP标识与服务标识不一致、APP聚合多种功能等较为复杂的情况下将难以适用
判断使用商标的商品或服务类别应当坚持客观标准，APP本身具有独立价值，APP上使用的标识能够起到区分软件商品来源的作用，应属于在软件类商品上进行的使用
三、物联网相关APP类似商品和服务划分探讨在司法实践中对于物联网APP的案例不多，关于该类APP究竟属于何种商品或服务鲜有讨论，而这属于本文讨论的重点
物联网已在智能家居、智能医疗、智能工业、智能农业、智能城市等多个领域实现了广泛应用，并不断探索新的应用场景和模式
而普通消费者接触最多且商标侵权案件最易发生的领域就是智能家居领域，因此，下文将以智能家居领域中智能电子秤APP、智能音箱APP、物联网平台APP三种实际情形举例，并对商品服务划分问题进行分析
1、从软件本质属性出发——以“作为医疗设备的可下载软件（SaMD）”类比从第十一版（2022）《类似商品和服务区分表》开始，第9类0901群组加入了规范商品“作为医疗设备的可下载软件（SaMD）”
“作为医疗设备的可下载软件（SaMD）”是现行《分类表》中与物联网APP最关联的规范商品，所以以此作为突破口进行分析
医疗设备独立软件（SaMD）是指具有一个或多个医疗目的/用途，无需医疗器械硬件即可完成自身预期用途，运行于通用计算平台的软件
独立软件可分为通用型独立软件和专用型独立软件，前者通常基于通用数据接口与多个医疗器械联合使用，如医学图像处理软件、患者监护软件；后者基于通用、专用数据接口与特定医疗器械联合使用，如动态心电数据分析软件、眼科显微镜图像处理软件
与独立软件（SaMD）相对应的则是软件组件（SIMD）
软件组件（SIMD）是指具有一个或多个医疗目的/用途，控制/驱动医疗器械硬件或运行于医用计算平台的软件
软件组件可分为内嵌型软件组件和外控型软件组件，前者运行于医用计算平台，控制/驱动医疗器械硬件，如心电图机、脑电图机所含嵌入式软件（即固件）；后者运行于通用计算平台，控制/驱动医疗器械硬件，如CT、MRI图像采集工作站软件
[8]以上两者都是基于医疗器械在线采集或离线导入的数据进行运行和处理，区别在于，独立软件的功能均为对数据的处理；软件组件的功能以控制驱动医疗设备为主，兼具数据处理功能
当前《类似商品和服务区分表》中，仅有规范商品“作为医疗设备的可下载软件（SaMD）”，而无软件组件（SIMD）
据此，如医疗设备软件涉及商标侵权纠纷，独立软件可直接落入第9类商品范畴，而软件组件则作为医疗器械的组成部分，与医疗器械一同划归到第10类“医疗器械和仪器”商品上
将上文中列举的智能家居领域物联网APP与“作为医疗设备的可下载软件（SaMD）”类比
（1）智能体脂秤APP用户只需要踩到秤上，体重、体脂、骨密度等数据就会传输到APP上
APP通过智能体脂秤收集数据，将收集到的数据经过处理分析生成健康报告，并提供健身、饮食等各方面建议和方案
APP未对体脂秤进行驱动和控制，只是对体脂秤传输的数据进行处理和分析，部分APP除在线采集数据外，还能导入或手动输入数据，离开智能体脂秤APP仍能正常进行运行和处理，而智能体脂秤在离开APP，仅能完成称重这一普通秤的基本功能
由此来看，智能体脂秤APP具有独立性，类似于医疗器械软件中的独立软件，因此，此类APP应当属于第9类软件类商品
（2）智能音箱APPAPP的功能一般为开关音箱，调节音量，调节氛围灯等以驱动和控制为主的功能，虽然APP可能根据用户平日喜好的歌曲推荐新的歌曲，分析用户的心情聊天问答等，可能涉及数据处理等功能，但离开智能音箱后这些都无法正常运行，APP仍可能被认为是智能音箱的组成部分，类似于医疗设备中的软件组件，最终可能划归第9类智能音箱商品上
（3）物联网平台APP智能硬件APP的商品类别按此标准划分比较清晰，但是可控制数千种智能硬件的物联网平台APP应该如何划分商品类别？目前市面上物联网平台APP不在少数，有的不仅能控制自家品牌的智能硬件，还能控制其他品牌的智能硬件
虽然此类APP主要功能是驱动和控制智能硬件，离开所有的智能硬件此类APP无法正常运行，但它并未从属于某一种智能设备，而是独立于所有的智能设备，此类APP的本质属性是对智能硬件设备的管理，具有计算机软件所具有的功能性特征来解决智能硬件设备管理的需求，笔者认为应划分到于第9类软件类商品
综上所述，笔者认为物联网相关APP应当根据此类APP对于智能硬件而言是否具有独立性进行判断，如APP具有独立性则划分到第9类软件类商品上，如果仅为智能硬件的组成部分则划归其所属智能硬件的商品类别上
2、从物联网相关APP的功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、消费对象等方面出发
对于互联网+服务平台APP，北京高院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》中认为“认定利用信息网络通过应用软件提供的商品或者服务，与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成相同或者类似，应结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定，不应当然认定其与计算机软件商品或者互联网服务构成类似商品或者服务”
而对于本文探讨的物联网相关APP来说，是否也应当结合智能硬件的功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、消费对象等方面综合判断？如智能体脂秤APP，软件的主要功能是执行数据处理等特定任务，智能体脂秤的主要功能是测量体重、体脂等身体数据
软件主要组成部分为程序和有关的文档，智能体脂秤主要组成部分是传感器等电子元件
软件由研发人员产出，智能体脂秤生产于工厂
软件销售渠道主要为应用商店，智能体脂秤销售渠道包含线上线下直销、经销等
从功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、消费对象等方面二者完全不同
显而易见，所有的智能硬件和软件从这些方面看都是不同的，而管理数千种智能硬件的APP，也无法确定应该将哪一智能硬件与软件进行比较
因此，物联网相关APP从智能硬件的功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、消费对象等方面考虑意义不大，反而使商品划分的问题复杂化
3、从商标的本质出发——是否能够区分商品服务来源判断APP标识构成在软件商品上的使用还是智能硬件商品上的使用，关键在于消费者以该标识对何种商品来源进行了区分
一般情况下，不具有独立性的智能硬件APP与其控制的智能硬件标识相同，因此较难区分该标识实际区分软件商品来源还是智能硬件商品来源
当智能硬件APP具有独立性时，二者标识很有可能不同时，在不相同的情况下，APP标识显而易见区分的是软件商品来源，智能硬件标识区分的是智能硬件商品来源
尤其是物联网平台APP，这类APP统一控制、管理多种智能硬件而言，不同种类的智能硬件标识可能均不同，在此情况下，APP标识识别的就是软件本身的商品来源，不可能识别的是智能硬件的商品来源，智能硬件标识也不可能识别的是APP的商品来源
综上，物联网相关APP标识在使用中识别的是第9类软件类商品来源，而非智能硬件商品的来源，这与互联网+服务平台APP情形不同，不可一概而论
4、利益平衡的考量法院对于服务平台APP商品服务的认定打破了类似商品和服务区分表的一般规则，将软件分为功能性软件和服务性软件，并将服务性软件排除在第9类计算机软件类别之外，这一突破更多的是站着公共利益的角度
为避免某一经营者注册第9类软件商品后，对所有依托APP提供各种服务而使用该商标的经营者主张商标专用权，防止市场的良性竞争及有序发展遭到破坏，从而在商标侵权案件中对第9类软件类商品的范围进行限制
但考虑公共利益的同时，也应当兼顾权利人利益，谨防认定相同或类似商品过程中第9类软件商品的范围收缩过小，损害商标注册人的权利
未来随着技术不断发展，APP的功能将更加复杂多元，纯计算机软件属性APP的比例将越来越小，如应用商店中出现众多与权利人商标相同的APP，而认定属于第9类软件类商品的门槛过高，则权利人无法维权，权利人的业务发展将受到影响和限制，手中的注册证书将成为一纸空文
综合以上四个方面的分析，笔者认为，物联网相关APP应当根据此类APP对于智能硬件而言是否具有独立性进行判断，如APP具有独立性则划分到第9类软件类商品上，如果仅为智能硬件的组成部分则划归其所属智能硬件的商品类别上
无需从智能硬件的功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、消费对象等方面考虑与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成相同或者类似
在情况复杂、难以判断的情况下，应考虑利益平衡问题，不应过于收紧软件类商品的范围而对商标权利人的合法权利造成损害
四、结 语随着新一代信息技术的发展，APP愈发聚合化、复杂化，给商品和服务类别的划分带来了巨大冲击和考验
物联网平台APP与服务平台APP存在一定差异，在商标侵权案件中，对于APP商品或服务类别的划分不应一概而论，应当结合其本质属性及是否能够区分商品来源等方面进行考量
同时应分别站在公众利益和权利人利益角度权衡利弊，严防进入两个极端
如向权利人利益倾斜，将所有APP都划入第9类软件类商品的范畴，商标获得第9类注册后当然排除他人借助APP进行经营，轻则导致某一权利人“垄断”了在先注册人在第9类软件商品上的权利，限制互联网行业的有序发展
重则抢注者趁虚而入，恶意提起商标侵权诉讼牟利，进而严重破坏正常的市场竞争秩序
如向公共利益倾斜，过分收紧对于第9类软件类商品的认定标准，将大部分APP排除在第9类软件类商品之外，导致他人可以随意进入软件商标领域，使得第9类软件类商标注册形同虚设，无法体现注册商标保护制度的意义
[9]相信随着理论研究的深入和司法案例的积累，APP属性分类及类似商品服务的认定标准将进一步细化并明确，《类似商品和服务区分表》也将不断优化，最终实现公共利益与权利人利益的平衡，共同推动市场的健康发展与繁荣
注释（上下滑动查看）[1](2017)苏民终1982号[2]王嗣卓.涉应用程序商标侵权案件中类似商品和服务的认定[3]申正权 张书青. 杭州中院承办法官谈“嘀嘀”案裁判思路[4]丁宪杰 钱恒.移动终端APP名称是应用软件的商标吗？[5](2018)京0108民初15307号[6]（2023）沪0151民初2038号[7]潇湘晨报.广州将聚合平台定义为“电商平台”并提出更高要求：发生争议时，应对乘客先行赔偿[8]国家药监局器审中心.《医疗器械软件注册审查指导原则》（2022年修订版）[9]陈容 李宇.浅析商标侵权案件中APP的商品和服务双重属性认定作者傅娆北京三友知识产权代理有限公司商标代理人（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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