“在平台的一端，互联网经营者提供的服务通常是免费的，以此吸引用户的注意力；在平台的另一端，互联网经营者利用用户资源和注意力提供收费增值服务或者向广告主提供广告服务
……即时通信除了基本通信功能外，还逐渐集成了电子邮件、博客、音乐、电视、游戏和搜索等多种功能，成为具有交流、娱乐、商务办公、客户服务等特性的综合化信息平台
在这种环境下，互联网经营者为了获取广告业务和增值业务的盈利，既在争夺用户注意力方面存在竞争，又在争夺广告主方面存在竞争
”从最高院的论述可以看出，免费端只是互联网经营者业务的一面，而付费的另一面才是营收和利润的来源，不能把两者割裂来看
《反垄断法》在免费提供的产品市场上依然适用，只是分析方法需要稍做调整
免费产品涉垄断 界定市场要用新方法当案件争议焦点问题出现在免费产品一端时，对界定相关市场的分析方法应做相应的调整
因为互联网即时通信服务的免费特征使用户具有较高的价格敏感度，采用价格上涨的测试方法将导致相关市场界定过宽，应当采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析
假定垄断者测试（Hypothetical Monopolist Test）是普遍适用的界定相关市场的分析思路
最常用的方法是SSNIP(small but significant and non-transitory increase in price)，即“小幅、显著且持久的价格上涨”
这里的“小幅、显著”，一般指5%，持久指涨价持续一年
SNNIP方法并非一个定量分析法，而是一个思维模型，实际上并不复杂
假设我们的出发点是A产品，那么当A产品的价格上涨5%，且涨价周期达到一年时，消费者会不会考虑转而购买B产品？如果答案是肯定的，那么B产品就被视为A的紧密替代产品
然后我们把A+B作为一个产品集合，再次重复上面的过程，如果发现消费者会转而购买C产品，那么就把C产品也加入进来
周而复始重复上述过程，直到再无其他产品可加入了，那么这时留在产品集合中的ABCDEF……，我们就认为属于同一个相关产品市场
当初始产品A对消费者是免费提供时，其价格为零；在零价格上无论增加多小的数值，其增幅都是无限大，因而不能使用上述基于价格的SSNIP方法，这时就把模型里的价格替换为质量，把价格上涨替换为质量下降，这也就是SSNDQ(small but significant and non-transitory decrease in quality）方法
如果上面这些还是显得太复杂了，你可以简单地把它们归纳成一个问题：如果某个主流即时通信软件A产品增加一个3秒钟的开屏广告，导致打开速度变慢，你会改用其他软件替代A产品吗？如果答案是不会，那么很可能A产品本身就单独构成反垄断法意义上的相关市场，而它的市场份额为百分之一百
而如果你考虑改用其他APP，或者本来就同时在使用多个即时通信APP，那么有可能这些软件就处在同一个相关市场
这时候A产品还有市场支配地位吗？这又会引出另一个问题——免费产品的市场份额怎么算？普通商品的市场份额，我们根据常识都知道可以用它的销售额除以市场总销售额
那么当产品免费时，销售额为零，市场份额该怎么计算呢？计算市场份额 考察影响用户注意力指标在当年的“3Q”案中，双方曾提出过多种计算市场份额的标准，例如“用户数量”、“用户规模”、“每日用户数量”、“月覆盖人数”、“下载量”等，这些标准看起来都有一定的道理，但又存在各种问题
举例而言，当使用“用户数量”相关的标准进行计算时，由于存在同一用户同时使用多个软件的现象，各软件的用户数量占总用户数量的比例之和超过百分之一百，导致数据不具有可比性

最高院在当时的判决中指出：“由于互联网即时通信领域的竞争更多地是争夺用户注意力的竞争，经营者以免费的基础即时通信服务吸引用户，并利用用户资源和注意力通过增值服务和广告来获取收益，因此用户的有效使用时间、使用频度、活跃用户数等通常是考察市场份额较为恰当的指标
”由此可见，通过合理选择分析方法和基础数据，反垄断分析完全可以适用于各种免费产品
而由于上文所说，“免费”产品只是在消费者一端免费，在另一端（如平台入驻的商户、广告主）并不免费，经营者从产品中仍然是赢利的
在免费端滥用市场力量的行为，仍然可能会带来质量下降、阻碍创新等负面竞争影响
因而，反垄断法不仅能够，也应当适用于包括微信在内的各种免费产品
当然，具体到此次微信和飞书的纠纷是否能够判定为滥用市场支配地位，目前尚不能简单地得出结论
我们只是希望通过法律层面的分析，提醒各种免费产品的提供者们，在给大众带来方便的同时，能够尊重法律和对手，让整个市场维持公平的竞争环境，从而给大众更多的便利和选择
作者：京都律师事务所律师 金毅特别提示：本文为京都律师事务所原创作品，未经授权，严禁各类平台转载、引用和编辑
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